Možnost dodavatele stěžovat si na postup zadavatele i u zakázek malého rozsahu může být pro mnohé zadavatele něčím novým. Přesto tento institut dává smysl pro obě strany a pomáhá k vyšší důvěře na trhu veřejných zakázek.  

Třetí díl seriálu o doporučených postupech v zakázkách malého rozsahu, které zpracovali společně EconLab, Oživení a Ministerstvo pro místní rozvoj. Publikované díly:
1. Malá revoluce ve veřejných zakázkách (úvod, přímé zadání)
2. Otevřená a uzavřená výzva
3. Přezkum u zakázek malého rozsahu. Cože?

Jak komunikovat po soutěži?

Je skvělé, že se mezi dodavateli už rozšiřují metody, jak komunikovat s trhem před soutěží. Pravidelná setkání zadavatele s dodavateli nad plánovanými investicemi nebo předběžné tržní konzultace ovšem řeší hlavně fázi před zadáním zakázky. Dobrá pověst zadavatele však trpí hlavně po zadání zakázky, kdy neúspěšní dodavatelé mohou rozšiřovat ne/oprávněné pochyby o férovosti soutěže. Metodika doporučuje, aby zadavatelé do svých vnitřních směrnic zahrnuli i jednoduchý postup stížnosti pro dodavatele, kteří se cítí být poškozeni.

Tento postup se nazývá “výhrady k poptávkovému řízení”. Takové “námitky pro VZMR”. Záměrně však metodika nepoužívá slovo námitky, aby dodavatelé nebyli zmateni a nechtěli se obracet na ÚOHS. Výhradou je jednání dodavatele, které směřuje zadavateli VZMR a upozorňuje ho na rozpor některého ze zadavatelových úkonů se zásadami nediskriminace, rovného zacházení, transparentnosti a přiměřenosti nebo s pravidly soutěže (uvedenými např. v zadávací dokumentaci, vnitřní směrnici či v dotačních podmínkách). Podání výhrady samo o sobě zadavatele nezavazuje k ničemu jinému než k zaslání odpovědi dodavateli. Záleží pouze na přesvědčivosti argumentů ve výhradě, zda bude mít u zadavatele reálný důsledek.

Co je smyslem výhrad?

Obecným smyslem výhrad je zvýšit důvěru v zadavatele, omezit nedorozumění a předejít nekalým jednáním.

U zadavatelů je smyslem dát jim:

  • nástroj, jak předejít chybám či nezákonným jednáním svých úředníků;
  • možnost zvyšovat důvěru trhu;
  • možnost poučit se z toho, jak dodavatelé vnímají konkrétní kroky zadavatele;
  • možnost vyvrátit neoprávněné pochybnosti, že zakázka byla „cinklá“, šitá na míru apod.

Dodavatelům se pak dává jasně vědět, že

  • mají možnost se proti průběhu poptávkového řízení ozvat. Dát jim vědět, kam a do kdy mohou psát, kdo jim odpoví (že to neskončí u jediného úředníka) a v jaké lhůtě mohou odpověď očekávat;
  • zadavatel je připraven snést kritiku a chce dostat zpětnou vazbu i od neúspěšných dodavatelů na to, jak vypadala veřejná zakázka „zvenčí“;
  • zadavatel může vzít jejich výhradu za svou a učinit vhodná opatření (např. zrušit zakázku či opravit vnitřní postupy).

Jde o rozhodování dle správního řádu?

Rozhodně ne. Záměrně se u výhrad nepoužívá slovo “rozhodnutí”, aby neevokovalo správní rozhodování. Institut má sloužit komunikaci mezi dodavatelem a zadavatelem, nabízí tudíž maximální flexibilitu a neformálnost.

Svazují mě další lhůty? Musím snad počkat se zadáním zakázky?

Institut výhrad je v metodice úmyslně popsán jako měkký nástroj. Lhůty jsou zde pouze pořádkové, jejich nedodržení není nijak sankcionováno. Výsledkem nedodržení lhůty 10 pracovních dní na odpověď je pouze ztráta důvěry u dodavatele.

Nejde ani o blokační lhůtu, po kterou by nebylo možné uzavřít smlouvu. Dodavatelé mají 3 pracovní dny na to, aby se ozvali, a tato lhůta jim běží od oznámení či doručení úkonu, proti kterému se ohrazují. Nejčastěji půjde o informaci o výsledku soutěže. Z praxe vyplývá, že ve většině případů se stejně ani nestihne daná smlouva do 3 pracovních dnů podepsat. Vnitřní procesy zadavatelů jsou tak blokační lhůtou samy o sobě. Navíc, pokud se zakázkou bylo něco v nepořádku, je v zájmu zadavatele, aby raději s podpisem chvíli počkal.

Musí dodavatelé dodržet nějakou formu nebo něco platit?

Zadavatele má zajímat obsah výhrad, ne forma. Proto jsou výhrady bezplatné a není potřeba dodržet žádný specifický formát. Na druhou stranu platí, že výhrady mohou zadavatele přesvědčit k nápravě jen tehdy, když budou srozumitelné a dostatečně vysvětlí, v čem pochybení zadavatele spočívá.

Kdo o výhradách rozhodne?

Metodika mluví o dvou osobách - jedna vyrozumění o výhradě vypracuje, druhá jej schválí.

Vyrozumění o výhradě vypracuje osoba, která o původní zakázce ví nejvíc. Půjde tak nejčastěji o úředníka zakázkového odboru, který zakázku administroval. Vyrozumění pak schvaluje osoba s “přiměřenou politickou odpovědností”. Tento neurčitý pojem používá metodika záměrně, neboť nelze plošně říct, kdo by to měl být. U obcí to bude nejčastěji příslušný radní či starosta, u větších úřadů někdo, kdo zastává dostatečně vysokou funkci (např. ředitel odboru, státní tajemník, náměstek apod.). Může jít i o kolektivní orgán (např. rada obce nebo komise pro veřejné zakázky). Zkrátka někdo, komu by měla vadit ztráta dobré pověsti zadavatele.

Proč tato “dvojinstančnost”? Dodavatelé by asi neměli chuť se ohrazovat proti zakázce, pokud by měli dostat odpověď pouze od úředníků, kteří namítané pochybení způsobili a logicky by tak svou práci hájili. Odpověď na výhradu se tudíž musí dostat “dostatečně vysoko” na to, aby měl dodavatel jistotu, že se jeho podezření “neututlá” v jediné kanceláři.

V zájmu lidí ve vedení zadavatele naopak je, aby se k nim dostali informace, co si o způsobu zadávání myslí trh. Pouze tak mohou reagovat na oprávněné výtky. Úředníci často mohou preferovat dodržování zažitých procedur, podle kterých může být vše v pořádku. Naopak vedení by měl zajímat celkový obraz.

K čemu výhrada může vést?

To záleží vyloženě na zadavateli. Nejčastěji povede jen k tomu, že se dodavateli vyvrátí jeho pochyby jednoduchým vysvětlením. Pokud se však zadavatel díky výhradě dozví, že se na něj např. soutěžitelé domluvili a uměle zvýšili cenu, může zakázku zrušit, zopakovat a příště již dané firmy neoslovit. Pokud se výhrada bude týkat nevhodného načasování zakázky, krátkých lhůt pro podání nabídky, nejasných kvalifikačních kritérií apod., může pouze upravit vnitřní procesy a poučit se z chyb.

Už to někde funguje?

Institut výhrad byl inspirován směrnicemi MŠMT, kde mohou podobné výhrady podávat dodavatelé jak u zakázek samotného ministerstva, tak u všech podřízených organizací. Ukazuje se, že s vypořádáním výhrad nenarostla nijak zásadně administrativa zakázek a zakázky se nezdržují. Navíc, v drtivé většině případů postačuje objasnit dodavatelům některé kroky a důvody, o kterých dodavatel “zvenčí” nemusel vědět nebo nebyly zřejmé.

Proč vůbec dávat výhradám procesní pravidla?

Protože bez nich dodavatelé nemají důvod se ozvat, neboť neví, jestli jejich výhrady zadavatele vůbec zajímají. Navíc, pro zadavatele jde o jeden z prvků správně nastaveného systému prevence trestného jednání (tzv. criminal compliance), díky kterému se může zprostit trestní odpovědnosti dle § 8 odst. 5 zákona o trestní odpovědnosti právnických osob.

Při vyřizování výhrady by zadavatele neměl zajímat motiv dodavatele, pro který se rozhodl výhradu podat. Důvodem bude nejčastěji nepochopení nebo nedostatek informací, avšak zkušenost velí, že lidé u stěžovatelů primárně hledají zlý úmysl. Dále je velmi důležité, aby dodavatelé neměli nikdy pocit, že podání výhrady pro ně bude mít v budoucnu jakýkoli negativní důsledek. Jde o nástroj ke zvýšení důvěry v zadavatele a tímto by ji u dodavatelů mohl definitivně ztratit.

Jak se o výhradách dodavatelé dozví?

Možnost podání výhrad musí být dostatečně komunikována. Rozhodně nestačí mít výhrady popsány pouze v interní směrnici. Směrnici (nebo alespoň její část) je ostatně vhodné zveřejnit na webu či profilu zadavatele.

Poučení o možnosti podat výhradu musí být dále dle metodiky již ve výzvě k podání nabídky. Výzva je ostatně dokument, kterému věnují dodavatelé největší pozornost. Po ukončení řízení musí být informace o výhradách i v oznámení o výběru nejvýhodnější nabídky, případně součástí zveřejnění výsledku na profilu zadavatele.

Závěrem je možné dodat, že to nejcennější, co má člověk i zadavatel, je jeho pověst. Pověst se těžko buduje a velmi snadno ztrácí. Ztratit pověst mohou lidé i zadavatelé dokonce bez vlastního přičinění, stačí, aby se rozšířila mezi lidmi fáma. Zadavatelé mají tu nevýhodu, že veřejné zakázky mají v naší zemi apriori ohromně špatnou pověst. Výhrady mají napomoci vrátit důvěru trhu, mají umožnit dostat z něj konkrétní zpětnou vazbu a poučit se z chyb. Je na zadavatelích, zda jsou ochotni se názoru dodavatelů více otevřít.